A análise prudente, imparcial e responsável da impugnação ao edital pela entidade promotora da licitação gera, comprovadamente, o aumento da competitividade e por consequência do número de propostas vantajosas que resultam em economia ao Erário, até porque, como já dito, grande parte das impugnações visam corrigir imperfeições do ato convocatório que invariavelmente cerceiam, ainda que não intencionalmente, a participação de empresas do ramo do objeto licitado.
Dito isso, é importante salientar que a impugnação aos termos do edital encontra-se prevista expressamente nos Parágrafos Primeiro e Segundo do artigo 41 da Lei Federal nº 8.666/93 [01], bem como no artigo 18 do Decreto nº 5.450/2000 [02] (Pregão Eletrônico) e no artigo 12 do Decreto nº 3.555/2000 [03] (Regulamento do Pregão), além de restar inserida nos regulamentos próprios de licitações das empresas públicas, fundações, entre outras.
Todavia, não obstante as expressas previsões legais, persiste ainda a polêmica quanto à interpretação da tempestividade da apresentação de tal documento por parte especialmente do licitante.
A discussão quanto à tempestividade paira sob três aspectos: 1) a natureza de quem interpõe o documento (mero interessado ou licitante) e; 2) a contagem do prazo de impugnação; e 3) o prazo para resposta por parte da Administração.
No primeiro caso, a tempestividade é avaliada sob o ponto de vista do seu autor e somente diz respeito às modalidades previstas na Lei nº 8.666/93 (Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão) que faz expressa distinção entre "qualquer cidadão" e o licitante propriamente dito. No caso do Pregão, seja ele presencial ou eletrônico, não há essa diferenciação podendo o edital ser impugnado por cidadão ou licitante no prazo fixado. Assim, de acordo com a Lei nº 8.666/93, para qualquer cidadão o prazo para protocolo do pedido de impugnação deve ser feito até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. Já para o licitante interessado, o prazo limite de apresentação está fixado em até dois dias úteis que antecedem à abertura do certame.
Sob esse aspecto não residem maiores problemas, exceto em relação à discussão sobre quem seria de fato "licitante", fato este que já gerou a declaração de intempestividade de impugnações apresentadas por empresas que não retiraram o edital ou que não realizaram visita técnica ou que não participaram do certame.
De fato, o interessado em impugnar edital de licitação, nesses casos, deve sempre se resguardar, demonstrando por meio de simples atos seu papel efetivo de licitante interessado em ofertar proposta para o objeto licitado. Assim, a obtenção do edital junto ao ente licitante, o envio prévio de pedidos de esclarecimentos, a realização de visita técnica ao local de execução dos serviços, quando prevista no edital, bem como a participação ativa no certame licitatório com a entrega dos envelopes, pode auxiliar o interessado na sua caracterização como licitante, evitando seu enquadramento como "cidadão" e, por consequência, a diminuição de seu prazo para contestar o instrumento convocatório.
Superada tal questão, cumpre discorrer acerca da avaliação da contagem dos prazos para fins de apuração da tempestividade do pedido de impugnação ao edital apresentado. Nesse tópico, tomaremos a liberdade de avaliar apenas a impugnação feita pelos licitantes, muito embora a interpretação legal possa ser utilizada por analogia ao caso dos cidadãos previsto no Parágrafo Primeiro do artigo 41 da Lei nº 8.666/93.
Tanto na Lei nº 8.666/93, quanto na legislação alusiva ao Pregão, nos dispositivos pertinentes à impugnação ao edital constam a expressão "ATÉ", a qual, sem sombra de dúvidas, deve nortear o intérprete na análise da tempestividade ou não do pedido de impugnação apresentado pelo licitante interessado.
Desta feita, se o parágrafo segundo do artigo 41 da Lei nº 8.666/93 determina de modo expresso que o licitante deve protocolar sua impugnação ao edital ATÉ o segundo dia útil que anteceder a abertura do certame, isso significa que o documento pode ser apresentado inclusive durante o transcorrer do segundo útil anterior ao início da licitação. A utilização do termo "até" nos comandos normativos em referência traz, evidentemente, o entendimento de que no segundo dia anterior à abertura do certame ainda se mostra possível apresentar o pedido de impugnação ao edital eventualmente contestado.
Um exemplo didático para o caso: se a licitação possui data de abertura marcada para o dia 11/06/2010 (sexta-feira) e levando-se em conta que os dias 09 e 10/06 são considerados como úteis pela entidade licitante, o prazo fatal para interposição da impugnação ao edital findar-se-á no dia 09/06/2010 (quarta-feira). Como a licitação terá sua abertura em 11/06/2010, o dia 10/06/2010 (quinta-feira) é considerado o primeiro dia útil que antecede ao efetivo início da sessão de entrega de envelopes. Por consequência lógica, o dia 09/06/2010 é o segundo dia útil anterior à abertura da licitação. Sendo assim, de acordo com a norma vigente, o edital poderá ser impugnado até o segundo dia útil anterior à abertura da licitação, ou seja, o dia 09/06/2010.
O Tribunal de Contas da União já acolheu tal entendimento. No Acordão nº. 1/2007 (processo TC 014.506/2006-2) o TCU entendeu ser tempestiva uma impugnação apresentada em 22/11/2005 (terça-feira) em face de um pregão que teria abertura em 24/11/2005 (quinta-feira). Do mesmo modo, através do Acórdão nº. 382/2003 (processo TC 016.538/2002-2) entendeu ser tempestiva uma impugnação apresentada em 27/9/2002 (sexta-feira) em face de uma licitação que ocorreria em 1/10/2002 (terça-feira).
Superada tal questão, o último aspecto diz respeito ao prazo para resposta da impugnação por parte da Administração Pública. Nas impugnações apresentadas pelo(s) cidadão(s) contra os editais de Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão a Administração deve respondê-las em até três dias úteis, conforme previsão expressa do Parágrafo Primeiro do artigo 41 da Lei nº 8.666/93.
Nos casos envolvendo a impugnação ao edital interposta pelo licitante, a Lei nº 8.666/93 deixou em aberto o prazo para julgamento e envio de resposta por parte do órgão licitante. Em função dessa lacuna legal o licitante, de um modo geral, ao impugnar o edital de modalidade regida pela referida norma não possui qualquer informação sobre quando obterá resposta ao seu pedido. Nesses casos específicos, é importante reiterar que a impugnação ao edital não possui efeito suspensivo, isto é, a entidade licitante pode enviar resposta, até mesmo durante o decorrer do procedimento licitatório. Todavia, o que mais se verifica, na prática, é o encaminhamento de resposta por parte da Administração antes da abertura do certame ou a comunicação de suspensão da licitação até divulgação do julgamento do pedido formulado. Para os casos em que a resposta à impugnação ao edital interposta não ocorra antes da abertura da licitação o caminho recomendável ao licitante interessado será o manejo das medidas cabíveis, dentre elas o mandado de segurança e/ou a representação/denúncia aos órgãos de controle.
Já no caso do Pregão (eletrônico ou presencial), a situação encontrada é bastante diferente, uma vez que a legislação de regência prevê o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para resposta da impugnação por parte do pregoeiro responsável (Parágrafo Primeiro do artigo 12 do Decreto nº 3.555/2000 e artigo 18 do Decreto nº 5.450/2005), restando, pois, bem delimitada a questão alusiva ao julgamento das peças impugnatórias. É evidente, neste caso, que se a impugnação apresentada demandar uma análise mais detalhada, da qual seja impossível a emissão de parecer no prazo em questão, o pregoeiro responsável terá a faculdade de suspender o certame licitatório até que a resposta seja devidamente concluída, sem prejuízo ao procedimento licitatório.
De toda sorte, independentemente da análise da tempestividade da impugnação ao edital, seja ela sob qualquer dos aspectos aqui narrados, é dever do Administrador Público receber e conhecer dos termos dos pedidos apresentados contra o ato convocatório, se não pela tempestividade, mas pelo interesse público e em atenção, especialmente, ao Princípio da Moralidade Administrativa, até porque se revela surreal que um agente público se recuse a apreciar denúncias e contestações a um edital de licitação, seja em que momento isso venha a ocorrer.
A existência de ilegalidades, caso realmente elas existam e não sejam analisadas em tempo hábil, fatalmente ensejarão no fracasso do certame licitatório nas suas fases sucessivas ou até mesmo no decorrer do contrato dela decorrente, fazendo com que o ente licitante não atinja seus objetivos. Por essas razões, é sempre preferível que a Administração Pública se esforce para assegurar a legalidade do certame licitatório, não ignorando eventuais falhas que possam existir no edital.
Ao final, é preciso deixar claro que o prazo decadencial previsto na legislação acima comentada se refere à fase administrativa do certame. Dessa forma, o licitante/interessado inconformado com os termos do edital lançado por entidade pública poderá ainda buscar seus direitos junto ao Poder Judiciário e aos demais órgãos de controle utilizando-se das ações cabíveis, levando-se em contaa regra constitucional da não subtração de apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direitos.
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